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被误读的绝对化用语禁用条款

其实,旧《广告法》第七条第二款第(三)项,早就明确禁止广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语,新《广告法》第九条第(三)项不过是保留原规定而已。实际上,并非所有带“最”、“一”、“极或级”字的用语都属于《广告法》禁用的绝对化用语。

□江西省抚州市工商局法制科 黄璞琳

9月1日前后,改广告、改文案,是不少工商业界、广告业界、法律界朋友的热点话题。一个“极限词(违禁词)汇总”的帖子(如图一、二、三、四)在微信朋友圈内和微博上被火爆转发,引发网友广泛关注,在广告业界更是引起巨大震荡。当当网在9月1日之后,将图书等商品介绍信息中的“最高”字样一律屏蔽,甚至“最高人民法院”字样也一刀切改为“××人民法院”,遭到网友阵阵嘲讽。更有个别商家借机博眼球,推出“好到违反《广告法》”的广告文案。甚至有商家在其网店推出“彪悍”的网页广告——“真第一不惧新《广告法》”“××男鞋连续4年全网销量第一”“你没看错,真的是第一”。

被误读的绝对化用语禁用条款

其实,旧《广告法》第七条第二款第(三)项,早就明确禁止广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语,新《广告法》第九条第(三)项不过是保留原规定而已。前述法条是采取列举再加“等用语”的方式予以表述,未明确概括这些用语为“绝对化用语”。但是,国家工商局《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》(工商广字〔1996〕380号),早就将“国家级”、“最高级”、“最佳”等明确概括为“绝对化用语”。故,网帖中将其称为“极限词”并不规范,且“极限词(违禁词)汇总”帖子所列举的禁用词并不准确。

实际上,并非所有带“最”、“一”、“极或级”字的用语都属于《广告法》禁用的绝对化用语。前述网帖虽说有效地调动了民众对新《广告法》的关注热情,但也导致民众对广告立法新增不少误解。

当当网将“最高人民法院”字样改为“××人民法院”,应当是其技术人员疏忽所致。一方面,可能说明当当网之前的商品介绍信息中存在大量使用“最高”、“最佳”等绝对化用语的情形,以致技术人员难以逐一进行修改,就采取在后台一刀切方式予以屏蔽。另一方面,也说明旧《广告法》处罚力度太小、制裁效果太差,商家们将绝对化用语等广告禁令完全不放在眼里,而新《广告法》的处罚条款总算让商家有点“痛感”了。

“好到违反《广告法》”,看起来像是个创意巧妙的广告文案,其实不然。正如上海市工商局广告处负责人所言,商业广告中使用“好到违反《广告法》”的用语,本身就涉嫌违法。除了禁止广告中使用绝对化用语、禁止欺骗误导消费者外,新、旧《广告法》都规定广告中对商品或服务的性能、质量、允诺等有表示的应当准确、清楚、明白。对于广告表述不符合“准确、清楚、明白”要求的,新《广告法》第五十九条设定了处十万元以下罚款的行政处罚。另外,新《广告法》第三条明确规定广告应当以健康的表现形式表达广告内容,符合社会主义精神文明建设的要求;其第九条第(七)项保留了广告不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚的禁令。而“好到违反《广告法》”的广告用语,已经调侃过度了,涉嫌违背社会良好风尚以下可以在广告中使用的用语是,依照新《广告法》第五十七条可处二十万元以上一百万元以下的罚款等,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

除了《广告法》所列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”三词外,国家工商局还曾明确答复,“顶级”、“极品”、“第一品牌”是与“国家级”、“最高级”、“最佳”含义相同的绝对化用语。广告执法实务中,一般也将“第一”、“销量第一”认定为《广告法》禁止的绝对化用语。国家工商总局《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》中指出,阿里系平台存在的广告违法情形,就包括平台内经营者大量使用“全网价格最低”、“史上最低价”、“销量第一”、“排名第一”等绝对化语言进行的广告宣传。所以说,“真第一不惧新《广告法》”“××男鞋连续4年全网销量第一”“你没看借,真的是第一”等广告,已经违反《广告法》的绝对化用语禁令。因其广告文案中,未具体限定“全网”范围、“男鞋”范围,若其广告主、广告设计者不能证明所宣传的男鞋,在2011年8月至2015年8月间,在中华人民共和国境内网络销售市场上包括男士、男童的皮鞋、休闲鞋、运动鞋等在内的全部男鞋销量中排第一,那么,该广告还涉嫌构成虚假广告。

新《广告法》处罚更严,商家们、广告公司们也能感受到痛点,所以纷纷修改、撤换广告文案。笔者认为,今年9月1日前发布的商业广告,按照“从旧兼从轻”的实体法律适用规则,一般是适用旧《广告法》进行规制。但今年9月1日前发布的商业广告以下可以在广告中使用的用语是,在9月1日后仍然继续发布的,应认定为广告发布行为处于持续或继续状态,自9月1日起就应当适用新《广告法》进行规制。如,今年9月1日前利用广播、电视、互联网等媒体,以及利用店堂展示牌、户外广告牌发布的商业广告中,若利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人,或者在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中利用广告代言人作推荐、证明的,此日之前不违法,此日之后就必须主动停止发布,主动拆除相关广告牌或消除相关广告内容,否则就违反新《广告法》,应受处罚。不过,今年9月1日前已发行上市的报刊,其所刊发的广告仍应适用旧《广告法》规制,不能因该期报刊仍在市场上流通就适用新《广告法》。理由是,报刊一经发行完毕,广告主或广告发布者就失去对该期报刊实物的控制权,利用该期报刊的广告发布行为就实施完毕,不能再视为该期报刊广告处于持续或继续发布状态。

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